在专利侵权诉讼中，合法来源抗辩是被告最常用的抗辩理由之一。一旦此抗辩成立，被告就可以免赔。但司法实践中，被认定侵权的被告中只有少数能够因合法来源抗辩成立而免赔。笔者最近办理的达特工业股份有限公司诉珠海市特迪塑料五金制品有限公司侵害外观设计专利权一案（以下简称达特诉珠海特迪）[1]，被告珠海特迪就援引了"合法来源抗辩"以求免赔。珠海特迪终因无法提供充分证据致使该抗辩不获法院支持。

专利侵权诉讼中合法来源抗辩的依据是《专利法》第七十条："为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。"而《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第二十五条则提供了进一步解释：

为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。
本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。
本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

通过撷取上述条文的重点，结合实践，笔者认为专利侵权诉讼中合法来源抗辩有以下三个成立要件：

1. 仅限于使用、许诺销售或者销售侵权产品的行为

从《专利法》第七十条以及《解释（二）》第二十五条可见，合法来源抗辩仅适用于"使用、许诺销售或者销售"的侵权行为，而并不适用于制造的侵权行为。如果被告被认定存在制造的侵权行为，则合法来源抗辩无法成立。对此，广东省高院的法官在（2015）粤高法民三终字第148号案的判决书[2]上进行了较为详尽的解释。该案的法官认为，"该合法来源抗辩适用于产品的使用者、许诺销售者和销售者，不适用于产品制造者；同时该抗辩适用于完整的专利侵权产品来源于第三方的情形，而非专利侵权产品的零部件来源于第三方的情形"。在该案中，法官认为被告基于侵权产品零部件来源于第三方主张合法来源抗辩缺乏法律依据，对其抗辩不予支持。而在本所代理的上述达特诉珠海特迪一案中，被告合法来源抗辩不获支持的原因之一，同样是被告被法院认定有制造的侵权行为。

2. 实际不知道且不应当知道的主观要件

从《专利法》第七十条以及《解释（二）》第二十五条可见，合法来源抗辩成立的主观要件是侵权使用者或销售者"实际不知道且不应当知道"的主观善意。关于此主观要件的成立，最高人民法院在（2013）民提字第187号案判决书[3]中阐述道："对于主观善意的成立要件，需要侵权产品使用者、销售者证明其不知道使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，这是一种消极事实，根据消极事实的证明规则，一般应由权利人来证明侵权者知道或者应当知道其所使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而否定合法来源抗辩的成立；若权利人无法证明侵权者知道或者应当知道，则一般可以推定侵权者不知道其使用、许诺销售或者销售的是侵权产品，从而认定该侵权产品使用者、销售者是善意的"。可见，如果权利人缺乏充足的证据证明侵权人"知道"，则一般推定侵权人"不知道"。

而需要证明侵权人"知道"，则可以从侵权人"实际知道"或"应当知道"两个方面着手。因被告使用、许诺销售或销售侵权产品而曾寄送予被告的《律师函》、侵权人曾被判侵权成立或曾受行政机关调查、处罚等文书均可能用于证明侵权人"实际知道"的证据。但从实践角度而言，侵权人在收到《律师函》、曾被判侵权成立或曾受行政部门调查、处罚后，仍继续侵权行为的可能性较小。

相较而言，证明侵权人"应当知道"的难度或许相对小一些。关于原被告属于同一行业、原告专利产品的销量及知名度等材料均有可能成为说服法官的证据。如果被告曾经经营过原告的专利产品，被告曾经跟原告有过商业上的合作关系，或被告在销售侵权产品时与原告的专利产品混卖的，则相关证据具有相当强的说服力。

3. 足以证明合法来源的证据

被告提出合法来源抗辩的，根据"谁主张谁举证"的原则，被告应当提供足够的证据证明产品的合法来源。然而要证明侵权产品的合法来源，绝非简单证明该侵权产品是"买来的"如此简单。

北京市高级人民法院发布的《专利侵权判定指南（2017）》第146条解释道，"对于合法来源的证明事项，被诉侵权产品的使用者、许诺销售者或销售者应当提供符合交易习惯的票据等作为证据，但权利人明确认可被诉侵权产品具有合法来源的除外"。《江苏省高级人民法院侵犯专利权纠纷案件审理指南（2010）》第5.10条第二段载明："合法来源，应当是指符合合同法要件的来源，即使用、许诺销售或者销售人对于被控侵权产品存在符合《合同法》规定的合同关系，而不是指被控侵权产品是经过专利权人许可制造的。合法来源认定的基本要件包括：正当的合同关系、正当的进货渠道、合理对价等因素。"

在（2017）最高法民申1596号案中，再审申请人（一审被告、二审上诉人）超群公司以及淑群水发摊"为证明被诉侵权产品的合法来源，仅提供了被诉侵权产品生产者的相关证照及产品检验报告，但并未就被诉侵权产品的进货渠道等事实，提供销售合同、付款凭证等基本证据材料"[4]，被最高院认定为"并未就被诉侵权商品的合法来源完成其应有的举证责任"[5]，从而认定其合法来源抗辩不成立。在（2014）民申字第146号案中，再审申请人（一审被告、二审上诉人）大连人和公司虽有提供购货发票，但是 "其未提供买卖合同，其提供的购货发票上并没有注明货物具体名称，不能直接证明其所购买的货物即为被诉侵权产品"[6]，该合法来源抗辩同样没有成立。

从以上审判指南的条文以及案例可见，法院对于合法来源的证据有较为严格的要求。法院可能会要求被告提供合法的票据、合理对价支付证明、合同关系或交易关系的证明等相对完整的证据以说明该合法来源及交易的真实存在。而证明合法来源及交易的真实存在，当然也可能被要求证明来源一方的真实存在，否则此相关证据链可能存在很大的瑕疵。在（2014）苏知民终字第0119号案[7]中，上诉人（原审被告）大坤公司提交了其法定代表人与临沂腾达金属制品厂签订的《舞台购销合同》及销货清单、收款收据等，以证明其销售的被控侵权产品来源于临沂腾达金属制品厂，也通过《公证书》证明大坤公司通过名为"临沂市兰山区腾达金属制品厂"网站向临沂腾达金属制品厂购买了斜拉舞台。但根据查明的事实，在临沂市兰山区，并无经核准登记的名为"临沂市兰山区腾达金属制品厂"或者"临沂市腾达金属制品厂"的企业，且大坤公司一直无法提供其它证据证明这一产品提供方的真实存在，江苏省高院认定该侵权产品来源于腾达厂的主张缺乏事实依据，其合法来源抗辩不能成立。

对于证明合法来源的证据要求甚高，不仅阻却了该抗辩的滥用，保护了权利人的合法权益，而且能够此类证据能够为寻找制造商提供极为重要的线索。在知识产权保护的业务中，权利人更希望能够锁定侵权产品的制造商而非销售商，因为针对制造商而非众多的销售商采取法律行动，在成本效率上是高出许多的。而嘉兴市中级人民法院王法官在其文章中通过对相关条款立法史的研究，也明确指出"合法来源抗辩的目的在于查明侵权产品的制造者"[8]。

通过对以上三个成立要件的分析可见，在办理专利侵权诉讼时，对合法来源抗辩所涉及的证据、举证责任以及相关法律逻辑有仔细研究，才能获得好的办案效果。对于任何一个方面的疏漏，则可能导致合法来源抗辩无法成立。这也是诉讼实践中合法来源抗辩被广泛使用却大部分无法成立的原因。当然，作为专利侵权诉讼案件的原告，熟悉合法来源抗辩的成立要件，有助于原告胜诉并获得被告的赔偿。

脚注：
[1] （2017）粤73民初599号，达特工业股份有限公司与珠海市特迪塑料五金制品有限公司侵害外观设计专利权纠纷一审民事判决书。
[2] （2015）粤高法民三终字第148号，广州市白云区美之尼门业厂、雷建平与王群侵害外观设计专利权纠纷二审民事判决书。
[3] （2013）民提字第187号，杨建忠、卢炳仙与广东雅洁五金有限公司侵犯专利权纠纷审判监督民事判决书。
[4] (2017)最高法民申1596号，南昌市超群食品有限公司、东湖区墩子塘市场淑群水发摊侵害外观设计专利权纠纷再审审查与审判监督民事裁定书。
[5] 引用来源同上。
[6]（2014）民申字第146号，北京英特莱技术公司与大连人和消防设备有限公司侵犯专利权纠纷申请再审民事裁定书。
[7] （2014）苏知民终字第0119号，无锡市森科金属制品有限公司,无锡市三盛精密钢管有限公司,无锡市大坤金属制品有限公司侵害实用新型专利权纠纷二审民事判决书。
[8] 王黎明，《专利侵权案件中销售者合法来源抗辩问题的审视——以已查明被诉侵权产品的制造者为切入点》，http://www.zjcourt.cn/art/2016/2/1/art_87_9195.html。