“撤三制度的宗旨并非惩戒，而是为了激活注册商标的实际使用，从而更大限度地发挥商标区分商品和服务来源的功能与作用。”

一、背景

撤三案件中，有关商标“使用”的尺度问题，实务界几经变动。2013年商标法实施初期，司法界对使用的证据较为严格，撤三案件申请人通过对证据的有效质证往往可以实现成功撤销的结果；时至疫情三年，为了保经济促就业等大的方针和政策，司法似有倾向于维持商标的注册，对使用证据的审查尺度略有宽松，从司法服务经济服务政策的角度看，确有正当性；但在近期商标法第五次修订征求意见稿的影响下，司法尺度出现了一定的风向变动，对使用证据的要求回归严格。本文即从本所最新办理的一案略见其貌。

二、案情介绍

2011年11月3日，第三人江阴市舒乐家用纺织品有限公司申请将“诉争商标”注册于第20类“软垫；垫枕；枕头；垫褥(亚麻制品除外)”商品上，商标号为10146028。原告张卓云以其连续三年不使用为由向北京知识产权法院对维持诉争商标注册申请的国知局裁定提起了行政诉讼。

国知局裁定认为：证据3产品实物照片与证据6中2017年-2019年交易结算发票及清单及证据7（2017-2018年第三人与康城投资合同及该公司企业信息）结合，可以证明被许可人将带有诉争商标的舒乐枕商品在（大润发）超市销售。上述证据可以证明诉争商标在指定期间在舒乐枕商品上中国市场进行了公开、真实、合法地使用。同时，鉴于诉争商标核定使用的“软垫；垫枕；枕头；垫褥(亚麻制品除外)”商品与第三人实际经营的舒乐枕、软床垫商品属于相同或类似商品。故，诉争商标在“软垫；垫枕；枕头；垫褥(亚麻制品除外)”商品上的注册予以维持。

原告在诉讼阶段提交了第三人在大润发塘桥店和江阴店微信公众号的宣传图片、以及对第三人和大润发超市的实地调查和公证购买报告等证据用以证明第三人并未在指定期间在指定商品上使用诉争商标。

三、法院说理

法院首先明确了撤三制度的宗旨并非惩戒，而是为了激活注册商标的实际使用，从而更大限度地发挥商标区分商品和服务来源的功能与作用。

而后，风向转化，法官认为在本案中，证据3显示的产品图片无明确的形成时间。证据4中检验报告中显示商品的商标描述为棉质巢。证据6中开票日期为2017年12月19日交易结算发票及清单中显示销售清单中包含产品名称为：棉质巢舒乐枕、棉质巢舒眠日式软床垫等。结合原告在诉讼阶段提交的证据1，显示在大润发塘桥店微信公众号2018年1月17日以及大润发江阴店微信公众号2018年4月19日发布的宣传信息中，棉质巢舒乐枕商品图片中未显示诉争商标。综合上述证据，可以形成完整的证据链条仅以证明第三人在指定期间内对“棉质巢”商标进行了商标法意义上的使用，却不能形成完整的证据链条用以证明第三人在指定期间内对诉争商标进行了商标法意义上的使用，原告相关的诉讼理由成立，本院予以支持。

四、评析

本案中，第三人提交了大量看起来非常“扎实”的证据，赢得了国知局的认可，但笔者通过采取多项行动做实了第三人提交的证据中的漏洞，最终说服法官支持了原告的观点，撤销了诉争商标的注册。

本案中，笔者在以下方面做出了新的突破和尝试：

第一，以第三人提交的使用证据为立足点，重点攻击其漏洞，采取多项行动主动反击。

在第三人提交了看似“扎实”的大量证据的情况下，笔者首先着眼于这些证据本身的漏洞。例如在本案中，第三人提交的证据3中的产品图片没有明确的形成时间，证据6的发票和销售清单未显示诉争商标。同时，第三人提交的证据还显示其与大润发超市合作，以及其产品曾在大润发塘桥店和江阴店销售。根据这些信息，笔者重点调查了大润发塘桥店和江阴店的微信公众号，发现这两家店在指定期间内实际销售的商品并非带有诉争商标的商品。这些证据也成为法官认定事实的主要依据。详见下图对比：

此外，笔者还对第三人和大润发塘桥店和江阴店进行了实地调查和公证购买。调查报告和公证购买结果显示，第三人实际使用和销售的品牌是“恒源祥”和“棉质巢”，为大润发微信公众号上显示的商品，并未销售任何带有本案诉争商标的商品。虽然这部分证据不在三年的指定期间内，但仍然佐证了第三人实际销售的并非是带有本案诉争商标的商品的事实。

第二，抓住第三人律师的论述漏洞，予以重点回击。

基于原告提交的证据，在法庭辩论环节，笔者重点指出了第三人律师的论述与笔者发现的证据严重不符的情况。针对大润发微信公众号上的证据，第三人律师辩称是由于大润发的排版错误。而针对原告后续的公证购买结果，第三人律师则辩称第三人已经与大润发结束了合作关系。这些说法在常理和生活经验上都存在明显的漏洞和不合理之处，可见这是第三人在无法反驳原告提交证据的情况下所作出的粗暴狡辩，进一步证明了原告证据的真实性以及大润发实际销售的商品并非带有本案诉争商标的商品。针对以上，原告再次向法院明确撤三案件的举证责任在于第三人，第三人应当证明其对诉争商标进行了积极有效的使用，而不应当要求原告举证证明该事实的“不存在”，如第三人无法证明事实真实性，即应当承当不利后果，一针见血攻其弱项。

第三，细化庭后代理意见，详细解答法官在庭审中的疑虑。

庭后，笔者详细准备了庭后代理意见并提交给法官参考。在庭后代理意见中，笔者全面阐述了第三人提交的证据中的漏洞以及第三人律师意见的瑕疵，同时详细论述了笔者提交的证据。在庭审中，法官曾质疑，原告提交的证据只能证明第三人销售未带有诉争商标商品的可能性，而无法证明第三人未销售带有诉争商标商品的事实。在庭后代理意见中，笔者将第三人提交的证据和原告的证据一一对比，详细解答了法官的疑虑。此外，因为本案的证据较多，以及涉及提交的证据中显示的商品与实际销售的商品存在不一致的情形，笔者在庭后代理意见中将第三人和原告提交的证据进行了详细的比对，包括图片、时间等细节都一一进行了罗列，并将其所在的证据页码详细列出，避免了法官花费大量时间查找证据，从而让笔者的论述更为直观和有说服力。

本案中诉争商标的成功撤销，一方面既有个案的特殊性，另一方面也反映了疫情后、新法修正案征求意见期间，司法认定尺度的细微变化，从个案亦可窥见趋势。至于以后如何发展，亦值得跟踪观察。