一、象征性使用认定的困境

我国《商标法》第48条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。该条体现了商标性使用不仅要有将用于商业活动的客观行为，还包括用于识别商品来源的主观目的。商标象征性使用则是指商标注册人或使用人缺乏真实、善意的商标使用意图，为了维持商标注册效力避免被撤三而进行的使用。象征性仅使用具有使用的表象，并非商标法意义上的使用，该概念最早源于美国1988年修订的《兰哈姆法》，其要求商标性使用必须具有真诚的使用目的，以确保实际发挥商标识别商品或服务来源的功能。排除象征性使用的目的则在于强调商标在商业实践中真实的、善意的、持续的、在相关公众之中实际发挥区分和识别作用的使用，要求具有主观和客观层面的统一性，由此弥补商标注册主义的缺陷，清除“僵尸商标”，避免商标资源的闲置和浪费。

然而，象征性使用在实务认定中仍存在一些难题，当商标使用具有在客观上堪称完整证据链的面纱，难以窥察其是否具有真实的主观使用意图。一方面，众所周知，主观状态也主要依靠客观表现进行衡量，故象征性使用的认定就容易掉入循环论证的陷阱。另一方面，实务案件中，在根据使用证据综合认定是否存在象征性使用时，尤其是因个案情况可能需要放低证据要求时，存在一定象征性使用认定标准的模糊地带。

二、KOOLATRON商标撤销复审案使用证据分析

笔者以办理的KOOLATRON商标撤销复审实务案件为例，分析在案证据是否足以认定象征性使用，并从中凝练总结象征性使用的考量因素，以期为商标实务工作提供参考。在KOOLATRON商标撤销复审案中，注册人拽泰克电器有限公司提交了其将KOOLATRON商标许可使用给被授权人东莞市佳鹰贸易有限公司（“东莞佳鹰”）的相关商标许可协议、自制的许可使用收据、少量载有被复审商标的产品图片、被授权人的工商信息及被授权人销售带有被撤销商标的指定商品的增值税普通发票等证据。

在商标撤三案件的实务中，考虑到发票作为收付款凭证由国家税务局或地方税务局开具，是有公信力的客观证据，其往往被认为具有较强的证明力，容易被司法行政机关采信。在本案中，被许可人提交了开具于指定三年期间内的增值税发票，且发票中所显示货物名称中明确指明被撤销商标及其指定商品，即便其所提交的全部证据均非原件，在发票经查验为真的情况下，结合其提交的产品图片及许可协议，国家知识产权局通常会认定被撤销商标被实际投入使用。然而，笔者通过对使用证据进行仔细审阅并进行相关网络检索，发现其存在诸多违反商业惯例之处：

（一）该许可协议中约定的许可使用费仅有1000人民币/年，约定的收款方式为现金方式，此外，商标注册人提交了手写的许可使用费收据。考虑到现金支付的履行证据难以固定，手写收据易损毁、丢失，商标注册人与被许可人却仍旧采用此种方式，明显有有违商业惯例。

（二）尽管对增值税发票进行查验后可以确认发票的真实性，但笔者发现，发票中所显示的购买方均为自然人的姓名，甚至其中一名购买方与被撤销商标注册人的法定代表人同名。此外，发票中显示的货品名称为日用家电产品，如搅拌机、真空吸尘器等，并不属于大宗商品交易，但被许可人提交的发票数量仅10张，时间分散在指定三年期间内，销售商品均为1件至2件，且其中两种不同商品的单价尽管已精确至0.01但是售价却完全相同。因此，该案中发票内容可疑，明显不符合日常经验法则。

（三）通过对被许可人“东莞佳鹰”的检索还发现：一是，该案被许可使用人“东莞佳鹰”同时在34个不同商标的撤销复审案件中充当被许可人的角色，仅仅发票上所显示的被授权商标所使用的商品就20余种；上述案件中的被撤销商标多为抢注国外公司已经开始使用但尚未在部分类别上进行注册的商标；二是，在该不同的撤销复审案件中，注册人所提供的使用证据均具有类似的特征，即相关被撤销商标的证据均为商标授权合同、销售给个人且交易数额较小的少量发票，被撤销商标的商标代理机构也具有同一性；三是，许可使用人“东莞佳鹰”的注册资本仅10万元，其经营地址属于住宅类而并非商超类型，并不足以支撑其对众多品牌的商品进行生产或销售。

（四）笔者的案例检索发现在多件由“东莞佳鹰”作为被许可人的商标撤销复审案件中，国家知识产权局采取较为严格的标准，决定撤销相关商标。

例如，在第7445644号“VIKING”商标撤销复审裁定中，商标的被许可使用人为“东莞佳鹰”，国家知识产权局认为：“证据4中销售小票为自制证据，发票未显示商标标识，且销售小票及对应发票付款单位均为个人，销售金额较小，销售数量有限。证据5中，申请人提交的发票付款单位亦均为个人，且多张发票销售的不同商品的单价均为124元，数量均为1件或2件，有违商业惯例，存在以维持商标注册效力为目的的象征性使用之嫌。”

又如，在第6774998号“Broil King及图”商标撤销复审裁定中，国家知识产权局认为：“被申请人提交的注册商标许可使用合同、商标使用许可备案通知书显示被申请人在三年规定期间内授权东莞市佳鹰贸易有限公司使用本案复审商标；东莞市佳鹰贸易有限公司开具的六张销售发票显示，在2018年5月29日至2020年10月30日，东莞市佳鹰贸易有限公司先后共计六次向不同自然人销售标有“BROIL KING”商标的26公分煎锅商品。……故我局对复审商标在全部复审商品上的注册予以撤销。”

（五）通过对证据材料中包含的产品照片进行网络识图检索，笔者发现与证据材料中包含的全部产品照片拍摄内容、拍摄角度、周边环境完全一致，仅商标不同的他人产品图片，显然，商标注册人通过将第三方品牌同类产品的网络宣传图片进行合成，将被撤销商标添加于产品照片上，其伪造证据的恶意明显。

根据上述分析，笔者合理推断，本案中商标注册人并未实际将被撤销商标投入真实的商业使用，而是通过有预谋的虚开增值税发票对抗他人提起的商标撤三行动，同时，其还将网络图片进行合成修改后与虚开的发票共同提交以体现使用，尽管此种增值税发票的真实性可以进行验证，但实际并无真实交易行为发生。此外，结合被许可人所涉的其他撤销复审案例，其在各撤三答辩行为中提供的使用证据在特征上高度统一，具有相同的套路，明显是有备而来。即便该案中商标交易行为真实发生过，从体销售数额和次数来说，KOOLATRON商标的使用也只是偶发性、临时性的使用，并无法实际在市场中发挥识别商品或服务来源的功能。

三、象征性使用认定的考量因素

在商标撤三实务案件中，商标注册人往往会提供资质类、实物类、合同类、票据类、广告类等证据。[1]我国最早认定象征性使用是在2010年，北京高院在关于第1240054号“大桥DAQIAO及图”商标撤销复审诉讼二审案判决书[2]中指出，商标使用应当具有真实性和指向性，即商标使用是商标权人控制下的使用，该使用行为能够表达出该商标与特定商品或服务的关联性，能够使相关公众意识到该商标指向了特定的商品或服务。对于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用商标的行为，不应视为在商标法意义上使用。判定商标使用行为是否属于仅以或主要以维持注册效力为目的的象征性使用行为，应综合考察行为人使用该商标的主观目的、具体使用方式、是否还存在其他使用商标的行为等因素。”该案提出了认定象征性使用综合考量的判断标准，对后来的实务案例具有极其重要的借鉴意义。

随着经营者对商标撤三法律规则的熟悉和掌握，且新《商标法》修订草案对商标使用证据的强调，很多并非诚实经营的注册人往往容易未雨绸缪、对症下药，以应对撤三行为。因此，商标使用形成完整的证据链并不能必然肯定商标性使用，还需要综合考虑在案证据，排除象征性使用的存在。根据KOOLATRON商标撤销复审案和其他关于象征性使用认定的典型案例，本文对象征性使用认定的考虑因素提出如下建议：

第一，商标宣传及使用的时间和规模。若指定三年期间内商标宣传行为较少，商品销售的数量和金额均较少，并未形成一定规模，为零散、偶发、临时性的销售行为，则有可能涉嫌象征性使用。

例如，在关于第1550410号“碧桂园”商标的(2021)京行终1465号二审行政判决书中，法院认为：“本案中，证据2-4是证据1中的被许可人波力图经营部开具的发票等证据，可以作为证据1的佐证。其中的发票虽然既显示有“碧桂園”商标，又显示有具体的商品名称，且基本涵盖了诉争商标核定使用的所有商品，但金额均很少，最多的仅298.7元。虽然仅凭金额多少不能直接推定上述使用属于为维持商标注册而进行的象征性使用。但具体到本案，考虑到波力图经营部为经营规模不大的个体工商户，且其经营者与露星公司法定代表人系夫妻关系。同时，结合在先生效判决查明的事实……原审判决认定上述证据属于为维持商标注册而进行的象征性使用并无不当。”

北京高院在关于第4461158号“丹堡desobry”商标的（2019）京行终1976号行政二审判决书中指出，本案中，陈海伦提交的4份购销合同及合同中的购货人新一佳便利商店、新城便利店零售给案外个人的3张发票，虽然发票上记载的时间均在指定期间内，但其记载的复审商标使用的商品数量仅为1个或2个，金额共计仅31．9元，且陈海伦对其与新一佳便利商店、新城便利店之间实际履行购销合同的行为亦未能提供其他证据予以佐证，故在案证据尚不足以证明陈海伦在指定期间内对于复审商标具有真实的使用意图，无法证明复审商标在指定期间进行了商标法意义上的实际使用。

又如，在北京高院在关于第1571732号“國酿”商标的（2022）京行终 2931号行政二审判决书中指出，根据上述证据显示，在指定期间内，国酿酒厂仅于2017年11月向左氏中医药公司销售了5箱“国酿酒”，金额为1800元;于2018年8月向怡然之家公司销售了5箱“国酿酒”，金额为1800元；在指定期间之后，国酿酒厂向左氏中医药公司、泸兴酒业公司各销售了5箱“国酿酒”，金额为1800元。同时国家企业信用信息公示系统显示，国酿酒厂的投资人与怡然之家公司的法定代表人系同一人，国酿酒厂与左氏中医药公司、泸兴酒业公司或是登记企业电话相同、或是人员存在重合。考虑到国酿酒厂销售商品的数量及金额较少，且销售对象均与国酿酒厂具有一定程度的关联，故上述销售行为应属以维持商标注册效力为目的的象征性使用。

第二，商标使用主体的资质和能力。若撤销商标指定商品的销售或服务的提供需要一定的经营资质或政府批准许可，例如，当使用的商品为医疗器械类，则需要有相应的经营资质。如果使用主体的经营范围明显缺少该资质，很可能被认定为象征性使用，这一点在实务判断中较为容易判断。但是，如果相关商品为普通商品，不需要特许经营许可或政府批准，则较为难以认定商标使用主体是否有足够能力对指定商品进行经营和销售。此时，我们可以通过商标使用人的经营地址、生产规模和生产能力是否足以涵盖所指定的商品，来判断使用人是否具有善意商业经营的意图并真实有效地使用商标。

例如，在关于第1485264号“碧桂園”商标的（2020）京行终4490号行政二审判决书中，法院指出，“何瑞英提交的金额较小，数量较为有限的销售发票虽从形式上表明广州市天河区大观波力图贸易经营部在指定期间内开具了服装、婚纱、足球鞋、皮带等商品的销售凭证，但考虑到，第一，无证据表明使用诉争商标的商品存在其他销售渠道，而是仅仅是在何瑞英所经营的广州市天河区大观波力图贸易经营部进行销售。从碧桂园公司所提交的证据看，该经营部在所处位置、内部陈设等方面与常规的商品小卖部或小超市有明显的不同”；

又如前述关于第1550410号“碧桂园”商标的(2021)京行终1465号二审行政纠纷案中，法院同时认定：“考虑到波力图经营部为经营规模不大的个体工商户，且其经营者与露星公司法定代表人系夫妻关系。同时，结合在先生效判决查明的事实，波力图经营部开具的发票涉及鞋油、砂纸、香、风湿油、婴儿饼干、领带夹、手表、钟、人造宝石、玉雕首饰、小提琴、乐谱架、拨弦片、手杖、伞、豆腐、牛奶、腊肉、茶、咖啡、啤酒等多种类商品，使用的均是“碧桂园”品牌。在露星公司未举证证明波力图经营部具有同时生产近20个类别商品的能力，或存在委托他人生产上述多类别商品事实的基础上，原审判决认定上述证据属于为维持商标注册而进行的象征性使用并无不当。”

第三，商业惯例和交易习惯。通常情况下，商标在使用过程中的相关商标许可、商品销售等交易方式、交易内容应均符合正通常商业惯例。然而，在仅为了维持注册效率而并无实际投入商业流通打算的象征性使用中，即使单个证据没有问题，也容易在商业交易习惯上露出破绽。例如，北京高院在关于第5106615号“海天”商标的（2019）京行终665号行政二审判决书指出，注册人提供的发票证据上货物名称载明“商标注册号5106615海天八宝粥”的做法，与一般商业惯例不符，结合其在同一天开具的发票号码为00436475的辽宁增值税专用发票来看，其行为属于商标注册人仅以维持商标注册效力为目的而进行的象征性使用行为；

又如，在针对第6943537号商标的(2023)京行终3985号二审案件中，法院认为：“上海巨人工贸有限公司出具的销售发票虽然显示有诉争商标，但仅此一次交易行为，且交易量较小，而且该一张发票基本上涵盖了诉争商标核定使用的全部商品，有违常理，构成象征性使用”；

再如，在针对12947801号商标(2023)京行终3438号二审案件中，法院认为：“结合证据7飞蛋公司作为诉争商标被许可使用人从昂德欧公司采购咖啡粉进行贴牌销售的证据，飞蛋公司作为贴牌诉争商标的销售商却从昂德欧公司处购买咖啡，不符合交易习惯，亦与常理不符。”；

还如，在针对第3633753号商标(2021)京行终8876号二审判决中，法院认为：“证据3、7系华凌公司与中山市中蓝海文化传媒有限公司(简称中蓝海公司)的广告牌及专柜制作、安装工程合同及工程款收据。根据美的公司提交的证据，中蓝海公司监事黄旭亦在华凌公司担任董事。鉴于两公司存在上述关联，结合前述合同缺乏转账凭证、发票等客观履行证据予以佐证，及工程款收据存在开具时间间隔数月、收据号码却相近或相连的不合常理之处的事实。”

第四，其他商标注册和使用情形。除了案件本身的证据，也可以对商标使用人或者注册人的其他商标注册和使用行为进行搜索，判断其是否存在其他不以使用的恶意注册行为和象征性使用行为。例如，最高院在关于1591629号“湾仔码头”商标的（2015）知行字第181号行政再审判决书就肯定了二审法院将成超申请注册50余件与他人知名商标相同或近似商标的情况，作为其对本案复审商标是否具有真实使用意图的参考的做法。

综上，在撤三案件实务中，应充分利用日常经验法则，以存疑的心态审视全部证据，大胆假设，小心求证，以寻找案件突破口，还原真实情况。