铸成
视角
随着2019年7月22日在上海证券交易所鸣锣交易，越来越多的科技创新企业（以下简称“科创企业”）将尝试通过科创板这一资本市场新平台做大做强。
根据《上海证券交易所科创板企业上市推荐指引》（以下简称《上市推荐指引》），科创板定位于符合国家战略、突破关键核心技术、市场认可度高的科技创新企业，属于新一代信息技术、高端装备、新材料、新能源、节能环保以及生物医药等高新技术产业和战略性新兴产业的科技创新企业，互联网、大数据、云计算、人工智能和制造业深度融合的科技创新企业。由此可以看出，科创板主要目的是促进高新技术产业和战略性新兴产业的发展，对企业的科技创新能力具有较高的要求。专利作为体现企业科技创新能力的重要组成部分，直接影响到企业核心技术所有权以及市场的控制权。
对于打算登陆科创板的企业来说，如何针对科创板上市要求进行核心技术的专利筹划，成为广大科创企业共同面对的问题。本文根据科创板相关监管要求、科创板企业申报过程中科创板股票上市委员会（以下简称“上市委”）问询关注，结合科创板企业辅导上市过程中的实务经验，尝试从专利的取得、风险的防范两个方面，对科创企业在登陆科创板之前需要关注的要点进行总结，希望能为广大科创企业提供一定的参考。
根据《上海证券交易所科创板股票发行上市审核问答》（上证发〔2019〕29号，以下简称《审核问答》）第10问（一），发行人能够坚持科技创新，通过持续的研发投入积累形成核心技术。“通过持续的研发投入积累形成核心技术”表明拟科创板上市企业需要“占有”关键核心技术，通过专利的获得和合理保护范围的确立才能拥有关键核心技术。这就需要通过专利权利要求所确定的保护范围来判断所拥有的权利的范围。可见，拟科创板上市企业应当为“通过持续的研发投入积累形成核心技术”有计划、有策略地开展取得专利的筹划。
通过IPRDaily发布的数据[1]可以看出，科创板首批上市的25家企业，融资金额占2018年全年A股IPO募资总额的23%。截至2019年7月9日，在全球公开的发明专利申请数量进行统计排名，发明专利申请数量在100件以上的有12家企业，其中有2家企业在1000件以上。中国铁路通信信号股份有限公司以1328件专利位列第一，中微半导体设备（上海）股份有限公司以1057件专利排名第二，深圳光峰科技股份有限公司以934件专利紧随其后，排名第三。通过以上数据可以看出，科创企业要登陆科创板，首先应该重视专利的持有，持有专利既保护了科创企业自身的核心技术，也为科创板的申报奠定充分的基础。
拟科创板上市企业无法回避专利的取得，在取得专利过程中如何进行筹划也是广大科创企业的一个难题。专利的取得方式有两种，即自主取得和受让取得，自主取得一般是通过自主研发、主动申请的方式取得，受让取得一般是通过他人转让、变更登记的方式取得。具体来说，科创企业在专利取得的筹划过程中需要关注以下要点：
首先，科创企业应关注核心技术是否需要通过专利进行保护。除了专利权，企业还可以以商业秘密的形式来保护那些无须公开、价值性较高的核心技术。科创企业对商业秘密应当采取相应的保密措施，例如采取保密协议、保密制度、保密系统、保密标识、监控系统等手段，一方面维持核心技术商业秘密的秘密性，另一方面可以表明自己的保密意图。但是，如果以商业秘密保护核心技术，一旦技术方案被公开，科创企业就无法再以商业秘密的形式保护该技术，而且技术方案也会因公开而无法申请专利，最终导致核心技术无法保护。另外，在维权难度上，商业秘密侵权案件的胜诉率远低于专利侵权案件。因此，在核心技术保护时，科创企业应该首先权衡以何种方式保护核心技术。
其次，科创企业应关注选择何种专利类型进行保护。专利类型包含发明专利、实用新型和外观设计三种。相对于实用新型和外观设计专利而言，发明专利是唯一需要经过实质审查的专利类型。由于发明专利创新的难度大、审理时间长、申请被驳回率高，因此，发明专利是科创企业知识产权中含金量相对较高的一项，也更能体现科创企业的自主创新能力。而且，由于发明专利的保护期限为20年，而实用新型和外观设计的保护期限均为10年，对于科创企业的核心技术而言，建议应尽量申请发明专利。
更进一步，对于具有国际视野的科创企业而言，还应该考虑进行核心技术的全球布局，通过PCT等国际渠道进行专利申请，参与全球技术竞争，从而证明核心技术的高质量并占据国际市场。
最后，科创企业还可以关注多维度的核心技术保护方式。单纯的某一维度的知识产权保护模式，如商标权、专利权、软件著作权、商业秘密权通常具有各自的局限性，因此，科创企业可以考虑综合利用多维度的知识产权保护模式参与市场竞争，以实现核心技术利益保护最大化的目标。例如，对于集成电路生产企业而言，可以将一项集成电路的设计的不同技术内容分别申请专利、登记集成电路布图设计权，还可以将集成电路设计的软件部分申请软件著作权，再将所涉及的具有保密性的技术参数和图纸等作为商业秘密进行保护，这样可以避免某一权利因为某种原因失效而导致整个核心技术丧失。
根据《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第41号—科创板公司招股说明书》（证监会公告〔2019〕6号，以下简称《41号文》）第54条，在行业方面，要求发行人应结合行业技术水平和对行业的贡献，披露发行人的技术先进性及具体表征；在企业方面，要求披露发行人的核心技术是否取得专利或其他技术保护措施、在主营业务及产品或服务中的应用和贡献情况；在技术方面，要求发行人披露保持技术不断创新的机制、技术储备及技术创新的安排等。
而且，在《审核问答》第10问（一）中，要求发行人披露其技术所处行业的国家科技发展战略和政策、整体技术水平、国内外科技发展水平和趋势等。
从上市委问询关注的问题来看，很多问询都关注了企业所持专利是否能支撑企业在所属行业具备长期领先地位，核心专利的营收转化率是否理想，专利的稳定性如何，是否存在被无效的可能性等。例如，上市委要求华兴源创说明，“除柔性OLED的显示与触控检测技术外，其他核心技术应用取得的营业收入情况及相关数据的匹配关系”。可以看出，拟科创板上市企业，除了在专利数量上下功夫，还要切实注重所持专利的质量。
另一方面，科创企业在登陆科创板前进行专利筹划时，应注意并非专利数量越多越好，而应追求专利数量和质量的平衡。专利的持有成本除了初期的申请费、代理费，授权后还会有维护费，这笔费用随着年限不是简单线性增加，而是更贵。因此，专利滥而多可能会对公司造成一定的财务负担。
一般说来，中国发明专利需要约三年时间才能获得专利权。一般发明专利自申请日起18个月后公开，如果公开后即提出实质审查的话，一般经过二次审查意见通知书(两次答辩)，经审查员认定不存在新颖性、创造性等不可授权的问题后授权，一般需要三年左右的时间。对于实用新型和外观设计而言，由于现在国家专利局不断加强专利审查质量控制，授权周期也延长很多。
对于国际专利申请来说，中国申请人往往首先提交一件中国国家申请（以下简称为“在先申请”）；在12个月期限届满之前，申请人才考虑是否需要通过巴黎公约途径或PCT途径向国外申请；如果申请人决定通过PCT途径向国外申请，则以在先申请为优先权向中国专利局提交PCT国际申请，同时，在先申请仍然按照普通中国专利申请的程序往下进行；在30个月期限届满之前，申请人再考虑是否需要进入中国以外的其他国家或地区；而且是否能够得到国外专利部门的授权，还要看各个国家的专利的授权时间。
根据《41号文》第54条规定，在企业方面，要求披露发行人的核心技术是否取得专利或其他技术保护措施、在主营业务及产品或服务中的应用和贡献情况。这就要求科创企业在申报上市时，应披露已经取得专利授权的专利信息。就中国专利而言，发明专利的授权周期一般为自申请日起三年左右，而《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第42号—首次公开发行股票并在科创板上市申请文件》（证监会公告〔2019〕7号，简称《42号文》）要求披露发行人拥有或使用的对其生产经营有重大影响的商标、专利、计算机软件著作权等知识产权以及土地使用权、房屋所有权等产权证书清单(需列明证书所有者或使用者名称、证书号码、权利期限、取得方式、是否及存在何种他项权利等内容)。这就要求科创企业在筹划上市之初就应该开始专利的申请工作，从而争取在上市申报时已经获得专利授权。
根据实际案例，科创企业的专利取得方式也是上市委关注的焦点之一，例如上市委对博瑞医药的首轮问询中要求说明“69项专利的取得的方式，是否存在权属纠纷；13项共有专利原始获取方情况，形成共有专利的原因，共有期间专利的使用权责划分，是否存在权利纠纷，转让后，技术转让费和上市后销售提成的情况。”就专利取得方式，拟登陆科创板企业应当关注以下几个方面：
首先，受让专利取得的来源是否合法合规。首先，应关注专利的原始取得过程是否存在潜在或既有的权属纠纷，例如是否为职务发明，发明人是否签有竞业禁止协议等；其次，企业应关注标的专利的转让是否需要相关部门批准，例如国有企业的专利属于国有资产的组成部分，其转让需要国有资产监管部门出具相应的批准文件；最后，还应关注出让人与科创企业之间就收入、利润分配的约定是否履行，是否构成一致行动人，例如，上市委要求容百锂电披露“受让取得专利的具体来源，与发行人所提供产品的内在联系，收入、利润贡献情况”。
其次，专利的质量是否稳定可靠。基于自主取得专利的情况，科创企业为了应对不同的市场竞争环境，通常需要制定不同的专利申请策略，注重基本专利与外围专利相结合，并充分考虑竞争对手的情况。而且，如果申请国际专利，还需要关注不同国家的不同专利申请制度及市场环境。基于受让取得专利的情况，科创企业应对标的专利进行充分的尽职调查：首先，应该核查标的专利是否存在抵押、质押的情况；其次，应核查专利是否正处于无效阶段，或曾经被提起过无效；最后，应关注标的专利是否正处于仲裁、诉讼等纠纷解决中。
再次，受让专利占全部专利的比例是否合适。根据《上海证券交易所科创板股票上市规则》（上证发〔2019〕22号，以下简称《上市规则》）第2.1.3条规定“营业收入快速增长，拥有自主研发、国际领先技术，同行业竞争中处于相对优势地位的尚未在境外上市红筹企业”可在科创板上市，而受让取得的专利虽然能够成功避免专利申请周期长，授权结果未知的问题，但是受让取得专利限制了企业的发展主动权，而且并不能证明企业具备长期的研发实力。因此，在通过受让取得专利的同时，应注重自身研发实力的培养。从长远来说，科创企业在上市披露过程中，所持有的专利应该以自主取得为主，受让取得为辅。
最后，受让专利的交易程序是否合法合规。专利转让过程中，应进行充分的尽职调查，首先应确保出让方为标的专利的合法持有人，其次，还应签订专利转让合同，对转让的对价、方式、交割日期进行明确的约定，最后，专利作为一种无形产权，转让双方还应在专利登记部门履行相关登记手续。
拟科创板上市企业不能存在专利重大权属纠纷，因此在启动科创板上市的进程中，对于专利的权属问题应高度重视，应将风险消灭在萌芽阶段。目前，从上市委问询过程中关注的问题来看，拟科创板上市企业的专利权属风险主要体现在以下几个方面：
科创板相关上市规则中对上市企业“核心技术人员”的关注度明显加强，与主板、中小板和创业板相比，科创板首次将核心技术人员稳定性列为发行条件之一，《上市规则》中将“核心技术人员”与企业控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员、核心业务人员并列，可见核心技术人员的重要性。《科创板首次公开发行股票注册管理办法（试行）》（证监会令第153号，以下简称《注册管理办法》）第十二条和《审核问答》第6问指出：核心技术人员稳定，最近2年内核心技术人员均没有发生重大不利变化、不存在主要资产、核心技术、商标等的重大权属纠纷。《上市规则》第8.2.4条规定：上市公司发生核心技术人员离职重大风险事项的，应当及时披露其对公司核心竞争力和持续经营能力的具体影响。
从逻辑上来讲，核心技术人员一般是科创企业核心技术的职务发明人，与核心技术专利的获得有着天然的联系。也就是说，如果科创企业与核心技术人员之间存在的潜在风险，将成为企业上市过程中的障碍，例如核心技术人员在申报期间的离职将影响企业的稳定经营，核心技术人员否认企业核心技术为职务发明将引发专利权属纠纷，核心技术人员与其他企业签有竞业禁止条框将影响专利的稳定性等。实际案例中，上市委就要求航天宏图披露：“发行人与其九大核心技术分别对应的专有技术相关研发负责人、主要研发人员及专利发明人（如相关研发人员为专利发明人）的情况，报告期上述研发负责人、研发人员及专利发明人在发行人的任职变化情况，以及与发行人签署劳动合同和竞业禁止承诺的情况。”
针对这些问题，拟上市科创板的企业应与科研人员可以通过以下几种手段稳定核心技术人员：首先，科创企业应完善研发管理制度，保证技术研发全过程的可跟踪性，与研发人员就权利归属作出书面约定；其次，科创企业在聘用技术人员时应注意做好技术人员信息隔离保护，充分调查其在原单位的工作情况，谨慎使用未知来源的信息；再次，科创企业可以通过签署竞业限制协议的方式阻止技术人员离职后前往具有竞争关系的企业就职，或者采取设置脱密期的方式防止员工在之后的工作中使用科创企业的技术信息；最后，科创企业还可以与核心技术人员进行绑定，一方面是对其进行股权激励，另一方面对其所持股份设置限制。
《上市规则》第8.2.4条规定：上市公司对（1）核心商标、专利、专有技术、特许经营权或者核心技术许可丧失、到期或者出现重大纠纷；（2）主要产品、业务或者所依赖的基础技术研发失败或者被禁止使用；（3）主要产品或核心技术丧失竞争优势等重大风险事项，应当及时披露其对公司核心竞争力和持续经营能力的具体影响。
专利共有是指两个或两个以上的权利人共同占有同一专利，实践当中，专利共有常见于企业与高校开展产学研合作、企业之间开展项目合作开发等情形。如果企业在成长初期忽视专利共有风险的防范，可能对形成的专利归属、使用、许可、转让未作约定或仅作简单约定，当企业进入科创板申报阶段后，由于面对巨大的利益诱惑，极易引发法律纠纷，阻碍企业上市。例如，上市委要求天准科技进一步说明：“该项目研发过程中形成的核心技术是否是共有技术，相关核心技术向公司其他产品延伸实现工业化转化是否需要获取参与项目研发的高校、科研单位的授权，是否存在潜在知识产权纠纷或共有权人对核心知识产权商业化应用的利益诉求，并对发行人的经营成果造成不利影响”。
面对这类风险，科创企业一方面应进行合作方的排查，排查合作方与科创企业之间的书面约定，若无书面约定，或书面约定未涉及权属问题，则应进行明确的书面补充约定；另一方面，企业应当加强技术的消化吸收，对于共有的专利，消化吸收其中的关键技术，并力争在此基础上进行技术创新，形成新的专利技术。
总的来说，如果一项核心技术专利对科创企业来说具有重要影响，应尽量避免采用共有方式，或以协议方式明确约定公司享有独占使用权，其他共有人仅可就相关知识产权用于非生产经营目的，以避免产生权属瑕疵或争议，影响上市进程。
对于科创企业而言，核心技术是公司的核心竞争力。《关于完善股权激励和技术入股有关所得税政策的通知》（财税〔2016〕101号）规定，企业和个人以技术成果投资入股到境内居民企业，被投资企业支付的对价全部为股票（权）的，企业或个人可选择按非货币投资有关税收政策执行，也可选择适用递延纳税优惠政策。
对于居民企业而言，依据财税部和国家税务总局于2014年12月31日联合颁布的《关于非货币性资产投资企业所得税政策问题的通知》（“财税[2014]116号”），以及《国家税务总局关于非货币性资产投资企业所得税有关征管问题的公告》（“国家税务总局公告2015年第33号”）规定，中国境内实行查账征收的居民企业，因非货币财产对外投资而收到的所得，可在不超过5年期限内，分期缴纳；上述投资所得，应于投资协议生效并办理股权变更时，确认收入实现。
对于自然人而言，依据《财政部、国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税政策的通知》（财税[2015]41号），以及《国家税务总局关于个人非货币性资产投资有关个人所得税征管问题的公告》（国家税务总局公告2015年第20号），个人以非货币财产投资所获收入减除资产原值及合理费用后的收入，为应纳税所得额，依法应纳个人所得税，于非货币财产转让并取得被投资企业股权时确认收入实现，并可在5年内分期缴纳个人所得税。
也就是说，不管是居民企业还是自然人，以专利权作为出资，取得股权均需考虑所得税问题。科创企业的出资人在法律规定的期间内应将所得税缴纳完毕，并取得相关单据。而且，对于专利技术出资价值而言，应当出具评估机构对其公允价值的评估文件，以证明出资人出资公允，不存在不实出资的问题；对于专利技术出资程序而言，还需依照《公司法》及公司章程、议事规则的相关规定程序进行，以证明其出资程序的合规性。
历史案例中拟上市企业因专利纠纷导致上市进程受阻的现象屡见不鲜，对于定位高科技行业的科创板，大多拟登陆企业来源于专利密集行业，因此科创板对拟上市企业的重大专利纠纷的关注更甚于前。例如，上市委要求中微公司披露：“（1）上述四起诉讼情况，历史上是否存在其他重要专利纠纷或诉讼及截至目前的进展；（2）未决诉讼达成和解的具体约定，是否涉及公司核心技术或产品，是否限制公司海外销售，是否存在影响公司正常生产经营的潜在纠纷或其他风险；（3）目前公司的核心产品或技术是否有被指控侵犯专利权引起的诉讼及进展；（4）公司与泛林半导体关于侵犯商业秘密案件的诉讼进展及其对公司经营影响。若存在前述情况，请公司对相关事项充分提示风险。”
其实，众多拟上市企业往往在上市前或上市进程中，不仅遭受竞争对手提起的专利无效或侵权诉讼，还会遭遇专利流氓提起的恶意维权。这是因为专利诉讼的案情复杂，审理期限长，竞争对手或专利流氓为了尽快拿到补偿，倾向于在涉案企业上市时进行维权、提起诉讼。
相关部门已经注意到这个实施，例如，《上海市高级人民法院关于服务保障设立科创板并试点注册制的若干意见》中第二条要求：审慎处理涉发行上市审核阶段的科创企业的知识产权纠纷，加强与上海证券交易所的沟通协调，有效防范恶意知识产权诉讼干扰科创板顺利运行。
面对上市申报期间的专利诉讼，一方面，科创企业应在自身核心技术专利的稳定性上下功夫，在研发核心技术前应对专利文献进行技术梳理，查新及检索；研发中应继续进行专利信息分析，避免重复研发、寻找进一步的技术创新点，跟踪技术状态；研发后，一方面根据企业发展规划，在全球进行专利申请布局，抢占市场先机,另一方面，围绕已有研发成果的技术，进行如扩散布局、包围式布局，产业链布局、特征替换布局等专利布局。而且，具备较强创新研发力量的企业应当考虑如何合理利用规则将自己的技术标准与专利政策相结合，力争将自有专利技术纳入标准体系。
另一方面，即使在上市期间遇到了竞争对手或专利流氓的恶意诉讼，也不必一味地妥协，而应通过以下途径进行积极应对：首先，对对方的来意、背景展开充分的调查，了解其挑起纠纷的真实目的及诉求；其次，对我方产品、服务与对方专利进行比对，与研发部门共同分析是否存在替代措施避免侵权；再次，还可以聘请专业团队分析对方专利稳定性，是否有被无效的可能，也为谈判赢得筹码；最后，通过专业的律师团队，寻找双方谈判切入点，进行商业谈判或应对诉讼。
科创板实现了资本市场和科技创新更加深度的融合，对于促进科技和资本的融合、加速创新资本的形成和有效循环，具有有效的创新和重要的意义。中国资本市场在加大支持科技创新力度上，也对科创企业提出了更加严格的要求。对于拟登陆科创板的企业来说，应当通过更加理性、更加全面、更加专业的方式保护自身的核心技术。
参考文献 [1] http://www.iprdaily.cn/news_22194.html，IPRdaily发布科创板首批25家上市企业发明专利排行榜
