本案已被评为2019年中国法院50件典型知识产权案例、2019年度浙江法院十大知识产权案件、2019杭州法院知产司法保护十大案件等。

近日，最高人民法院做出裁定，驳回汕头市澄海区建发手袋工艺厂的再审申请。至此，这件历时3年、标的额为9500万的商标侵权案件最终尘埃落定。该案件历经杭州市中级人民法院、浙江省高级人民法院以及最高人民院三级法院的审理，均认定被告不构成商标侵权，驳回了原告的诉讼请求。该案件在知识产权界引起了广泛的关注，并被评为“2017年中国十大最具研究价值知识产权裁判案例”、“2019年杭州法院知产司法保护十大案件”、“2019年度浙江法院十大知识产权案件”、“2019年中国法院50件典型知识产权案例”。作为两被告迈克尔高司商贸（上海）有限公司、迈可寇斯（瑞士）国际股份有限公司的代理律师，借此机会，笔者在此分享该案件的抗辩思路以及对法院判决书的思考，期待能够为今后的类似案件的代理提供一些借鉴意义。

一、案件基本情况介绍

汕头市澄海区建发手袋工艺厂（以下简称“建发”）拥有注册号为1244366号“ ”商标，该商标指定的商品为第18类旅行袋，旅行箱，帆布背包，手提包，运动用手提包，包装用皮袋（包，小袋），购物袋，公文包，钱包，书包等商品，该商标于1997年由建发向中国商标局提出注册申请，并于1999年获准注册，目前该商标经过续展处于有效期内。迈可寇斯（瑞士）国际股份有限公司（以下简称“迈可寇斯瑞士公司”）以及迈克尔高司商贸（上海）有限公司（以下简称“迈克尔高司上海公司”）两公司在产品金属装饰扣，在产品内衬、垫纸、会员计划书上，在专卖店店面装潢中，在产品广告、产品宣传册、官网、客服短信中使用“mk”、“MK”、“ ”、“ ”、“ ”共计5款被控侵权标识。

建发认为迈可寇斯瑞士公司以及迈克尔高司上海公司的行为侵害了其注册商标专用权，造成了相关公众的混淆和误认。故诉至杭州市中级人民法院要求其停止侵权并赔偿经济损失及其为制止被告的侵权行为所支出的合理费用9500万元。因为浙江银泰百货有限公司和北京京东世纪贸易有限公司同时售卖被控侵权产品，因此前述两公司也作为第三被告和第四被告参加了本案的诉讼。

二、管辖权异议的问题

当我们收到法院邮寄的起诉状和证据之后，我们需要面临的第一个程序问题就是，我们需要提管辖权异议吗？按照相关的法律规定，原告在杭州起诉是完全符合管辖规定的。虽然提起管辖权异议是当事人的一项权利，但是如果我们没有充分的理由提起管辖权异议，那么有可能被法院认定为浪费司法资源、滥用程序性权利，最终使得客户的利益受到损害。经过权衡，我们并没有提起管辖权异议，而且向法院阐明因为案件的复杂性，被告需要更多的时间来搜集证据，请求法院延长举证期限。经过我们的沟通，最终法院批准了我们的请求，我们在规定的时间内提交了证明我方主张的证据。

三、证据的搜集问题

综合分析原告所提交的证据之后，我们拟定了“不侵权”的应诉策略，并从五个方面进行阐述：（一） Michael Kors品牌及其MK标识在中国取得了极高的知名度，与原告建发的 在品牌知名度、产品定位、销售区域和渠道、目标消费群体、制作工艺等方面均不相同；（二）迈可寇斯瑞士公司以及迈克尔高司上海公司对于“Michael Kors”享有在先的商标权、姓名权和商号权，并对“ ”、“ ”、“ ”享有商标权和著作权，合法权利应该获得保护；（三）迈可寇斯瑞士公司以及迈克尔高司上海公司对于MK标识的使用系出于全球战略一致性的考虑，其使用方式完全符合奢侈品牌的销售、经营的规律，符合市场习惯，系善意使用；（四）双方标识不够成近似，更不会在相关公众中造成混淆；（五）建发具有一定的恶意，违反了诚实信用原则。围绕上面的五个方面，我们对原告的店铺及其工厂先后进行了四轮的调查取证，并与客户以及其在中国的关联公司进行多轮沟通，索要证明享有权利的证据、善意使用的证据以及极高知名度的证据，并积极联系第三方公司出具市场调研报告来证明双方标识共存不会造成混淆。特别地，我们注意到原告提交的证据中显示其 商标的含义为“Monkey”、“Magnificence Knight”,这与被告MK 为 “Michael Kors”简称的含义完全不同，我们又提交了原告该份证据来支持我方的主张。当然，我们在准备知名度的时候，就“是否大量提交知名度证据”是有过纠结的，一旦被认定侵权，那么意味着被告需要支付高额的赔偿，最终经过再三考虑，大量提交证据还是利大于弊，对于我们证明双方品牌的差异度的主张还是非常重要的。基于我们提交的证据，法院最终支持了我们的不侵权抗辩的主张。

四、市场调查报告的采信问题

在商标侵权诉讼案件中，对于商业标识之间共存是否引发混淆，是否构成近似的判断，相关公众对混淆可能性的认知是关键性问题，理应得到相关证据的证明。但是在现实生活中，让相关公众一一出庭作证显然是不现实的，所以近似商标的认定其实主要依据的是法官的自由裁量。市场调查报告因为在法官的技术分析与真实的市场效果之间提供了一个可以参考的连接，更好地契合了商标侵权纠纷案件的证明要求，从而走到了司法的前台。在本案中，根据案情的分析，我们委托具有较高市场知名度的第三方公司进行了市场调查，并及时将调查报告作为证据提供给法院。最终法院认定迈可寇斯瑞士公司以及迈克尔高司上海公司提交的调查报告，调查程序较为客观、完整、规范、透明，具有一定的证明力，因此该份证据最终被法院所采纳。

五、恶意情节的问题

本案中，两被告向法院提交了证明建发恶意的证据，如申请和使用“ ”和“ ”图形，声称与Michael Kors品牌相关联的虚假宣传等等。这些证据从多个角度证明了建发在自身发展经营中即有不规范使用注册商标的情况,其以自有的注册商标为支撑点，刻意接近和摹仿Michael Kors品牌的被控侵权标识，试图攀附诉争商标的商誉，主动寻求市场混淆的效果。建发主动放弃了注册商标所辐射的生存空间，其便无权再就所放弃的空间主张Michael Kors品牌的挤占。建发的主观恶意成为影响本案走向的重要因素之一。

近几年来，在商标侵权案件中，当事人的主观意图已经成为法院裁量的重要参考依据，但是在反向混淆案件中，在先商标权利人的恶意却往往易被忽略。在先商标权利人的恶意主要分为两种：第一种是商标申请本身即出于恶意。这种情形中，被控侵权方往往通常可以通过启动商标无效宣告程序或者主张自身在先善意使用来解决。第二种则是商标申请本身无恶意，恶意出现在商标注册之后的情形。这种情形相较第一种更为棘手，因为在后商标使用者并无无效宣告对方商标的权利基础，自身也无在先使用的合法权益进行抗辩，本案就属于此种情况。在这种情形下，在先商标权利人的恶意主要体现在自身通过变形使用注册商标、不当虚假宣传等手段主动追求市场混淆的结果。也就是说，在先商标权利人放弃自身发展空间，转而尝试挤占在后商标使用者的发展空间。笔者认为，对生存空间的判定是反向混淆案件的重要一环。如果在先商标权利人停止培育注册商标而转而“傍靠”在后商标使用者使用的标识，这就意味着其主动放弃了注册商标所辐射的天然的生存空间，也就失去了主张该生存空间被挤占的抗辩基础。

六、反向混淆的问题

反向混淆通常发生在默默无闻、实力薄弱的在先商标权利人和声望良好、实力雄厚的在后商标使用者之间。为了保护在先商标权利人的生存空间，遏制在后商标使用者对注册商标的蚕食，维护公平的市场竞争秩序，反向混淆理论应运而生。在我国，反向混淆制度仍处在探索阶段，尚无立法支持。本案系统的梳理了反向混淆的判定标准，对今后同类案件有极强的借鉴意义。

本案明确了正向混淆和反向混淆在注册商标的显著性和知名度、标识近似性、相关公众的注意力程度的判定上的同一性。反向混淆虽然情形较为特殊，但是归根结底仍然是一种商标侵权行为，本质上仍应当以被诉侵权标识的使用是否割裂商标权利人与注册商标的稳定联系作为判定依据。注册商标的显著性和知名度、标识近似性、相关公众的注意力程度这些在传统侵权判定中的参考因素在反向混淆中自然应当沿用。值得注意的是，本案判决中特别指出了在被诉侵权标识知名度高于在先权利商标的情况下，显著性弱、知名度低的商标，应该将其禁用权限定于较小的范围，不能把被诉侵权标识的知名度作为混淆可能性的考虑因素。反向混淆成立与否应当是多方利益综合权衡的结果，这里的多方既包括在先注册人，在后使用者，也应当涵盖消费者，是一个综合考量的结果。